新公司法實務(wù)問答（靠前期)

2024-03-26 河南律協(xié)

編者按

2023年12月29日，第十四屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下稱“新公司法”），并將于2024年7月1日起實施。這是自公司法1993年12月29日出臺后，整整30年后的第二次大修。新公司法與現(xiàn)行公司法（以下稱“原公司法”）相比，有較大的變化，尤其在股東出資義務(wù)、公司治理結(jié)構(gòu)、公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、董監(jiān)高義務(wù)等方面都作了較大幅度修改調(diào)整。學(xué)習(xí)新公司法規(guī)則的變化及重點難點內(nèi)容對律師從事司法實務(wù)具有重要意義，新公司法實施后對各方市場主體都會產(chǎn)生一定的影響，對律師實務(wù)中對新公司法的理解以及相關(guān)行為效力性界定等方面都提出了更高的要求。

為了幫助全省律師盡快掌握新公司法的實務(wù)要點，提高律師辦理公司法律實務(wù)的整體專業(yè)水平，提高律師解決實務(wù)問題的實務(wù)能力，河南省律師協(xié)會公司法律專業(yè)委員會特推出《新公司法實務(wù)問答（靠前期）》。本文件歷經(jīng)多次修訂完善，對相關(guān)問題進(jìn)行了梳理歸納，共計21個問題，以期為全省律師提供一份盡可能詳盡實用的問答文件，以供參考。各位律師同仁若有對新公司法實務(wù)操作的相關(guān)問題或者見解，歡迎與我們聯(lián)系（郵箱：shinewaylawfirm@126.com），共同探討共同進(jìn)步。

由于相關(guān)資料內(nèi)容繁多，時間有限，參與編撰的律師均為利用業(yè)余時間完成，文中略有不當(dāng)之處，請各位律師同仁批評指正。

附件：《新公司法實務(wù)問答（靠前期）》

河南省律師協(xié)會公司法律專業(yè)委員會

2024年3月26日

目錄

1、新公司法實施后，適用5年內(nèi)注冊資本實繳到位的公司是針對新設(shè)公司還是包括存量公司？

2、新公司法實施后，注冊資本未完成實繳的股份公司應(yīng)該怎么辦？

3、哪些人可以擔(dān)任公司法定代表人？

4、法定代表人可以辭任嗎？

5、股東不是直接利用自己和子公司之間的這個關(guān)系，而是利用對兩家以上子公司逃避債務(wù)的，是否能夠要求其承擔(dān)連帶責(zé)任？

6、上市公司的股票代持是否有效？

7、如何理解新公司法266條中的“明顯異常“？

8、符合明顯異常特點的公司應(yīng)當(dāng)怎么辦？

9、設(shè)立股份公司是否必須實繳？

10、股份公司設(shè)立后再發(fā)行的，可以采用認(rèn)繳方式嗎？

11、董事的任期必須是三年嗎？

12、董事會任期屆滿不改選會怎么樣？

13、董事可以在任期屆滿前辭職嗎？需要履行什么程序？

14、股東會解任董事需要履行什么程序，被解任董事可以主張什么權(quán)利？

15、監(jiān)事的任期必須是三年嗎？

16、有限公司是否必須設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事？

17、股份公司是否必須設(shè)監(jiān)事會或者監(jiān)事？

18、有限公司和股份公司董事會、監(jiān)事會是否必須選任職工代表？

19、有限公司對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)需要履行什么程序？

20、公司沒有制備股東名冊，對公司和股東會有什么影響？

21、公司控股股東濫用控股地位損害其他股東的情形下，其他股東能采取什么救濟(jì)措施？

1、新公司法實施后，適用5年內(nèi)注冊資本實繳到位的公司是針對新設(shè)公司還是包括存量公司？

原公司法規(guī)定有限公司采用認(rèn)繳制，新公司法47條明確規(guī)定有限責(zé)任公司全體股東認(rèn)繳的出資額由股東按照公司章程的規(guī)定自公司成立之日起五年內(nèi)繳足。

根據(jù)以上變化，新公司法生效后，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)依法在成立之日起五年內(nèi)繳足資本；尚未完成實繳的存量公司，如其剩余的認(rèn)繳期仍超出5年，則需要調(diào)整。具體的實施辦法，新公司法在第266條授權(quán)給國務(wù)院規(guī)定。

市場監(jiān)管總局已發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定（征求意見稿）》，為認(rèn)繳期調(diào)整設(shè)置了3年過渡期，即2024年7月1日至2027年6月30日。新公司法施行前設(shè)立的有限責(zé)任公司自2027年7月1日起剩余出資期限不足五年的，無需調(diào)整出資期限；剩余出資期限超過五年的，應(yīng)當(dāng)在過渡期內(nèi)將剩余出資期限調(diào)整至五年內(nèi)，出資期限自2027年7月1日起不得超過五年，也即存量公司的出資期限不得晚于2032年6月30日。調(diào)整后股東的出資期限應(yīng)當(dāng)記載于公司章程，并依法在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上向社會公示。

法條索引：

原公司法規(guī)定發(fā)起設(shè)立的股份公司可采用認(rèn)繳制；募集設(shè)立的股份公司采用實繳制。新公司法將97條明確要求，不區(qū)分發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，股份公司均采用實繳制。因此在新公司法生效后，存量的發(fā)起設(shè)立股份公司尚未完成實繳的，亦應(yīng)當(dāng)調(diào)整出資期限。根據(jù)市場監(jiān)管總局已發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于實施〈中華人民共和國公司法〉注冊資本登記管理制度的規(guī)定（征求意見稿）》，認(rèn)繳期調(diào)整設(shè)置了3年過渡期，股份有限公司應(yīng)當(dāng)在三年過渡期內(nèi)，繳足認(rèn)購股份的股款。

法條索引：

原公司法規(guī)定只有董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。新公司法將范圍擴大至“由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任”，即執(zhí)行公司高級管理事務(wù)的董事都可以擔(dān)任公司法定代表人。換言之，除了公司內(nèi)部的獨立董事、外部董事這些負(fù)擔(dān)監(jiān)督職能的董事之外，其他的董事及經(jīng)理都可以擔(dān)任公司的法定代表人。

法條索引：

原公司法規(guī)定公司章程記載法定代表人的姓名，變更法定代表人還需修改章程，造成了公司法定代表人變更的困難。法定代表人雖有權(quán)辭職，但實際操作中僅修改章程的股東決策層面、工商變更登記層面均需要公司及原法定代表人的配合，可能存在一定障礙。新公司法的第10條規(guī)定，法定代表人辭任的，公司應(yīng)當(dāng)在法定代表人辭任之日起30日內(nèi)確定新的法定代表人；第35條規(guī)定，公司變更法定代表人的，變更登記申請書由變更后的法定代表人簽署。因此，新公司法實施后，法定代表人的辭任僅需正式通知公司即可，由公司負(fù)責(zé)確定新的法定代表人；進(jìn)行變更登記時也無需原法定代表人的配合。

法條索引：

在新公司法之前，最高人民法院已通過指導(dǎo)性案例里面確認(rèn)了關(guān)聯(lián)公司之間是可以進(jìn)行人格否認(rèn)的。新公司法23條第二款已明確認(rèn)可橫向人格否認(rèn)制度，且該條款并未限制子公司的級別或持股關(guān)系，因此集團(tuán)公司操縱不同層級的公司，即便***縱公司互相之間不存在持股關(guān)系，也需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

法條索引：

新公司法第140條規(guī)定，禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》等相關(guān)規(guī)定，司法實踐中，有限責(zé)任公司層面股權(quán)代持傾向于認(rèn)定為有效，而上市公司股票代持因涉及公眾股東及損害社會公眾利益等情形，多數(shù)案例認(rèn)定為屬于合同無效情形，具體效力應(yīng)以個案情況進(jìn)行分析判斷。

法條索引：

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》

第二十四條　有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無法律規(guī)定的無效情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認(rèn)實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

案例索引：

最高法巡回法庭案例：上市公司股權(quán)的隱名代持行為損害社會公共利益，代持協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效——楊某某訴林某某、常州亞瑪頓股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓***案

法院出版案例：上市公司股權(quán)代持協(xié)議雖無效，但協(xié)議雙方能就投資款的現(xiàn)實價值進(jìn)行分割——苗某訴吳某合同***案