一、索賠概念 索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔責任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程承包中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，以及合同條款、規(guī)范、標準文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，使得工程承包中不可避免地出現(xiàn)索賠。 二、常見的索賠內(nèi)容 1、不利的自然條件與人為障礙引起的索賠。 不利的自然條件是指施工中遭遇到的實際自然條件比招標文件中所描述的更為困難和惡劣，是一個有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)測的不利自然條件與人為障礙，導致了承包商必須花費更多的時間和費用，在這種情況下，承包商可以向業(yè)主提出索賠要求。⑴地質(zhì)條件變化引起的索賠。一般來說，在招標文件中規(guī)定，由業(yè)主提供有關(guān)該項工程的勘察所取得的水文及地表以下的資料。但在合同中往往寫明“承包商在提交投標書之前，已對現(xiàn)場和周圍環(huán)境及與之有關(guān)的可用資料進行了考察和檢查，包括地表以下條件及水文和氣候條件。承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”。針對此項條款，客觀公正地說，是有損施工單位的合法權(quán)利的，因為在非設(shè)計、勘探、施工總包合同中，特別是對地質(zhì)條件，承包商雖有責任全面了解地質(zhì)資料，但在合同范圍內(nèi)，并沒有進行獨立的地勘的合同義務(wù)，其對地質(zhì)條件的理解，更多的是依賴于工程建設(shè)第三方合同――地勘單位所提供地質(zhì)資料，而對于地質(zhì)資料的真實性與完備性，地勘單位應(yīng)當負責，而不應(yīng)由施工承包商來承擔其責任。通常合同條款中還有一條“在工程施工過程中，承包商如果遇到了現(xiàn)場氣候條件以外的外界障礙或條件，在他看來這些障礙和條件是一個有經(jīng)驗的承包商也無法預(yù)見到的，則承包商應(yīng)就此向監(jiān)理工程師提交有關(guān)通知，并將一份副本交業(yè)主。收到此通知后，如果監(jiān)理工程師認為這類障礙或條件是一個有經(jīng)驗的承包商無法合理預(yù)見到的，在與業(yè)主和承包商適當協(xié)商以后，應(yīng)給予承包商延長工期和費用補償?shù)臋?quán)利，但不包括利潤”。基于此款與前款所述“承包商應(yīng)對他自己對上述資料的解釋負責”的兩條并存的合同條款，往往會成為合同當事人雙方各執(zhí)一詞爭議的緣由所在，這一點，在投標過程中應(yīng)予以必要的重視，投標方在招標文件澄清資料中應(yīng)予以提出，以便合同當事人的合同權(quán)利的保障及合同索賠。 2、工程變更引起的索賠 在工地施工過程中，由于工地上不可預(yù)見的情況、環(huán)境的改變或為了節(jié)約成本等，在監(jiān)理工程師認為必要時，可以對工程或其任何部分的外形、質(zhì)量或數(shù)量做出變更。任何此類變更，承包商均不應(yīng)以任何方式使合同作廢或無效，但如果監(jiān)理工程師確定的工程變更單價或價格不合理或缺乏說服承包商的依據(jù)，則承包商有權(quán)就此向業(yè)主進行索賠。例如某大壩工程，招標圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土，施工圖紙注明大壩混凝土為90天齡期C20混凝土，強度保證率為90％。經(jīng)查施工規(guī)范，大體積混凝土強度保證率達到80％即可，據(jù)此，承包商認為設(shè)計對工程進行了變更，提高了施工標準，要求對混凝土單價進行補償，監(jiān)理工程師批準了承包商的索賠要求。 3、工期延期的索賠 工期延期的索賠通常包括兩個方面：一是要求延長工期；二是要求償付由于非承包商原因?qū)е鹿こ萄悠诙斐傻膿p失，一般這兩方面的索賠報告要求分別編制，因為工期和費用索賠并不一定同時成立。例如：由于特殊惡劣氣候等原因承包商可以要求延長工期，但不能要求補償；也有些延誤時間并不影響關(guān)鍵路線的施工，承包商可能得不到延長工期的承諾。但是，如果承包商能提出證據(jù)說明其延誤造成的損失，就可能有權(quán)獲得這些損失的補償，有時兩種索賠可能混在一起，即可以要求延長工期，又可以獲得對其損失的補償。 三、索賠的處理原則 索賠必須以合同為依據(jù)。遇到索賠事件時，工程師必須以完全獨立的身份，站在客觀公正的立場上審查索賠要求的正當性，必須對合同條件、協(xié)議條款等有詳細的了解，以合同為依據(jù)來公平處理合同雙方的利益糾紛。由于合同文件的內(nèi)容相當廣泛，包括合同協(xié)議、圖紙、合同條件、工程量清單以及許多來往函件和變更通知，有時會形成自相矛盾，或作不同解釋，導致合同糾紛。 根據(jù)我國規(guī)定，合同文件能互相解釋、互為說明，除合同另有約定外，其組成和解釋順序如下：（l）本合同協(xié)議書；（2）中標通知書；（3）投標書及其附件；（4）本合同專用條款；（5）本合同通用條款；（6）標準、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；（7）圖紙；（8）工程量清單；（9）工程報價單或預(yù)算書。 四、索賠處理的程序： 調(diào)解、仲裁程序，由雙方商定。一般先由監(jiān)理工程師調(diào)解，若調(diào)解不成，由政府建設(shè)主管機構(gòu)進行調(diào)解，若仍調(diào)解不成，由經(jīng)濟合同仲裁委員會進行調(diào)解或仲裁。從整個監(jiān)理索賠處理程序來看，索賠的有理性、索賠依據(jù)的有效性、索賠計算的正確性，對索賠的成功與否起著決定性作用，當然索賠的談判技巧也不容忽視。 五、索賠的技巧 組成一個工程建設(shè)項目的合同文件內(nèi)容及形式比較多，一般由以下文件組成：合同協(xié)議書、中標通知書、投標人的投標書、合同專用條款、合同通用條款、技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單及合同專用條款中所列的組成本合同的其它文件，正因為內(nèi)容及形式較多，且參建各方利益不同，往往使工程參建各方，對索賠事件的合同理解存在分歧，影響合同索賠的管理，但無論何種理解，其基本立足點應(yīng)是在法律精神的框架下的合法的理解，這種理解的本身是合同中任何條款不得顯失公平，因此合同索賠的管理過程中，是需要技巧的。 1、投標報價的策略，為合同索賠奠定基礎(chǔ)。這種技巧來源于合同當事人的歷史經(jīng)驗，始于工程建設(shè)的前期，一般可用的策略為： ① 不平衡報價：即一部分項目高報，部分項目低報。預(yù)計到工程量可能增加的部分，單價高報；而工程量可能減少的部分，單價低報；設(shè)計不明確或設(shè)計深度明顯不足的部分，工程量可能增加的，單價高報；招標文件中無工程量而只有單價的高報單價。 ② 抓大放小：索賠事件在工程建設(shè)中比較多，有大有小，有原則性的索賠，有非原則性的索賠。在實際的索賠管理中，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)分輕重而予以不同的處理，對于大的原則性的索賠問題抓住不放，而對旁枝末節(jié)的事件，大可予以忽略，切不可事事、處處計較，特別是工程中出現(xiàn)緊急事件急需處治時，還是應(yīng)當先以工程為重，以搶險為重，以盡可能采取措施挽回損失為重。 2、把握時機：基于合同組成內(nèi)容及形式的多樣性，不可避免地存在著合同條款的矛盾之處，而這種矛盾正是合同索賠的爭議之所在,這也正是索賠與反索賠的雙刃劍，在不同的階段，處理同一件索賠事件的結(jié)果可能完全不同，在工程前期，業(yè)主與施工單位是一對矛盾體，雙方都會死摳合同中對自己有利的條款而不能統(tǒng)籌兼顧，綜合平衡，使談判陷入僵局，加重合同雙方的矛盾，重者可造成解除合同，因此合理的把握索賠談判的適當時機非常重要。 在業(yè)主對工程進度不太關(guān)心的時候?qū)σ恍┠鈨煽傻氖录劜粩n的情況下盡量回避談判，到工程中后期，業(yè)主對工程進度會有急迫的要求，施工方可在此時提出由于有部分費用沒有解決，經(jīng)濟較為困難，為加快工程的進展，迫切需要業(yè)主給予經(jīng)濟上的幫助，在前期施工質(zhì)量等基本滿足業(yè)主要求的前提下，對合同條款的矛盾，業(yè)主此時可以結(jié)納對承包方有利的解釋，使矛盾問題得到解決。 3、注意談判時的技巧。實踐證明，在談判中一位的采取強硬態(tài)度或軟弱立場都是不可取的，都難以獲得滿意的效果。而采取剛?cè)峤Y(jié)合的立場則容易收到理想的效果，即既有原則性又有靈活性才能應(yīng)付談判的復雜局面；在談判中要隨時研究和掌握對方的心理、了解對方的意圖；不要用尖刻的話語刺激對方，傷害對方的自尊心，要以理服人，求得對方的理解；要善于利用機會，因勢利導，用長遠合作的利益來啟發(fā)和打動對方；應(yīng)準備幾套能進能退的方案，在談判中該爭的要爭、該讓的要讓，使雙方都能有得有失，共同尋求雙方都能接受的折衷辦法；對談判要有堅持到底的精神，有經(jīng)受各種挫折的思想準備，對分歧意見，應(yīng)相互考慮對方的觀點共同尋求妥協(xié)的解決辦法，雙方僵持不下的情況下，應(yīng)及時終止談判，留到合理的時間再次進行談判。