專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中的重要組成部分，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)所要求的非物質(zhì)性、排他性、時(shí)間性、地域性等特征。專利權(quán)與著作權(quán)相比，最顯著的區(qū)別體現(xiàn)在專利權(quán)需要經(jīng)審查后依法定程序進(jìn)行授予，這對(duì)專利權(quán)人的訴訟主體資格的取得要求更為嚴(yán)格。部分特殊專利權(quán)主體行使其權(quán)利會(huì)受到限制。我國《專利法》第十一條針對(duì)侵犯專利權(quán)行為規(guī)定了諸如制造、進(jìn)口、許諾銷售、銷售、使用等具體的侵權(quán)行為方式。然而，現(xiàn)實(shí)是紛繁復(fù)雜的，法律規(guī)范不可能也無法窮盡各種情況。實(shí)踐中，上述專利侵權(quán)行為方式經(jīng)常相互伴隨、組合、疊加，同時(shí)還有諸如侵權(quán)行為人的數(shù)量、主觀狀態(tài)、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素的介入，使得案件更加錯(cuò)綜復(fù)雜。為此，大掌柜以現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋為基礎(chǔ)，結(jié)合專利法第四次修訂草案（送審稿）的內(nèi)容以及相關(guān)案例，專利侵權(quán)中4中特殊侵行為（共同侵權(quán)、間接侵權(quán)、群體侵權(quán)、再次侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)）等專利民事侵權(quán)糾紛中的幾種特殊侵權(quán)類型進(jìn)行全方位解析。以便大家在今后能從容自如的應(yīng)對(duì)各種不法侵權(quán)行為。

　　一、共同侵權(quán)

　　《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！北本┦懈呒?jí)人民法院在《專利侵權(quán)判定審查指南》第105條進(jìn)一步規(guī)定：“兩人以上共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為，或者兩人以上相互分工協(xié)作，共同實(shí)施專利法第十一條規(guī)定的行為的，構(gòu)成共同侵權(quán)?！睂?duì)于共同侵權(quán)，有以下幾個(gè)問題需要注意。

　　1、 何謂“共同侵權(quán)”？

　　傳統(tǒng)民法中關(guān)于共同侵權(quán)認(rèn)定的主觀說和客觀說的分歧深深影響著對(duì)共同侵犯專利權(quán)行為的認(rèn)定。我國司法實(shí)踐中曾一度流行客觀說，侵權(quán)產(chǎn)品流動(dòng)過程中的相關(guān)參與者均可能被認(rèn)定為共同侵權(quán)，如侵權(quán)產(chǎn)品的制造者、銷售者、使用者即使缺乏共同侵權(quán)的主觀故意，仍可能構(gòu)成共同侵權(quán)并承擔(dān)共同責(zé)任。然而，隨著民法領(lǐng)域?qū)τ诠餐謾?quán)認(rèn)識(shí)的深入，共同侵權(quán)司法實(shí)踐越來越傾向于采納共同侵權(quán)主觀說，即只有當(dāng)數(shù)個(gè)侵權(quán)人主觀上具有共同的過錯(cuò)時(shí)，才能夠認(rèn)定共同侵權(quán)。共同過錯(cuò)，包括主觀故意和過失。

　　專利法第十一條所規(guī)定的具體侵權(quán)行為方式之間天然地有著一定的關(guān)聯(lián)性和層次性。具體來說，制造或進(jìn)口的目的就是為了銷售和使用，制造或進(jìn)口行為處于產(chǎn)業(yè)鏈的上游，許諾銷售或銷售行為是中間渠道，使用行為處于產(chǎn)業(yè)鏈的下游。由于專利領(lǐng)域具有這種與生俱來的特點(diǎn)，若采用“客觀說”認(rèn)定“共同”，勢(shì)必會(huì)出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，即只要是專利侵權(quán)案件基本上都可成為共同侵權(quán)案件，這顯然是不合常理的。然而，如果采用“主觀說”，通過原告舉證來證明侵權(quán)行為人之間的共同過錯(cuò)，法院依據(jù)該證據(jù)所證明的事實(shí)進(jìn)而認(rèn)定共同侵權(quán)以及連帶責(zé)任，更具有客觀性和可操作性。實(shí)踐中，如果權(quán)利人想讓多個(gè)侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，則應(yīng)該由權(quán)利人通過證據(jù)（即證明共同過錯(cuò)的證據(jù)）來主張。

　　2、 如何“共同實(shí)施”和“分工協(xié)作實(shí)施”？

　　同樣基于這種特點(diǎn)，在實(shí)踐中，共同侵權(quán)一般是指多個(gè)侵權(quán)行為人共同實(shí)施或分工協(xié)作實(shí)施同一種行為（即法律規(guī)定的具體的侵權(quán)行為方式之一）。例如，如果行為人甲和乙一起實(shí)施了制造行為（即共同實(shí)施），則構(gòu)成共同侵權(quán)；如果行為人甲和乙分工實(shí)施了上述制造行為（即分工協(xié)作實(shí)施），例如，甲負(fù)責(zé)制圖、乙負(fù)責(zé)加工，則甲乙也構(gòu)成共同侵權(quán)。

　　在侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)和流通過程中，一般說來處于上游的侵權(quán)行為具有主動(dòng)性，當(dāng)上游侵權(quán)人與下游侵權(quán)人有共同的侵權(quán)故意時(shí)，二者應(yīng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。這就是說，數(shù)個(gè)行為人合意實(shí)施了具有上下游關(guān)系的數(shù)種侵權(quán)行為，也可構(gòu)成共同侵犯專利權(quán)的行為。例如，行為人之間具有明確的分工合作，由部分侵權(quán)人制造侵犯他人發(fā)明專利權(quán)的產(chǎn)品后，部分侵權(quán)人銷售該侵權(quán)產(chǎn)品，甚至劃定了制造者與銷售之間的利潤分成模式。此時(shí)雖然制造者從事的是侵權(quán)產(chǎn)品的制造行為，銷售者從事的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售行為，且無論是制造行為還是銷售行為均可獨(dú)立構(gòu)成侵犯專利權(quán)的行為，但由于制造者與銷售者之間具有共同侵權(quán)過錯(cuò)，故其構(gòu)成共同侵權(quán)[2]。

　　在（日本）組合化學(xué)工業(yè)株式會(huì)社、（日本）庵原化學(xué)工業(yè)株式會(huì)社與江蘇省激素研究所有限公司和江蘇省激素研究所實(shí)驗(yàn)四廠專利侵權(quán)糾紛案中[3]，被告江蘇省激素研究所有限公司負(fù)責(zé)研制被控侵權(quán)技術(shù)方案，被告江蘇省激素研究所實(shí)驗(yàn)四廠負(fù)責(zé)實(shí)施被控侵權(quán)技術(shù)方案生產(chǎn)被控侵權(quán)產(chǎn)品，南京中院和江蘇高院兩審都認(rèn)定兩被告對(duì)生產(chǎn)、銷售、許諾銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品及使用涉案專利方法是具有合意的行為，共同侵犯了原告的專利權(quán)，應(yīng)對(duì)其共同的侵權(quán)行為承擔(dān)共同責(zé)任。

　　二、再次侵權(quán)和重復(fù)侵權(quán)

　　下文中所討論“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”的客體僅以專利權(quán)為例。簡(jiǎn)潔起見，文中定義了以下幾個(gè)時(shí)間點(diǎn)：第一時(shí)間節(jié)點(diǎn)T1為前訴（或首次訴訟）起訴之日，第二時(shí)間點(diǎn)為T2前訴一審判決作出之日，第三時(shí)間節(jié)點(diǎn)T3為前訴生效判決之日。上述三個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)將時(shí)間軸分成四個(gè)區(qū)間，即，第一區(qū)間{T1（含）之前的兩年}，第二區(qū)間{T1到T2}，第三區(qū)間{T2（含）到T3}以及第四區(qū)間{T3（含）至今}。

　　1、 “再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”的概念。

　　送審稿首次提出了“重復(fù)侵權(quán)”的概念，將“重復(fù)侵權(quán)”定義為擾亂市場(chǎng)秩序的故意侵犯專利權(quán)的行為。從送審稿第六十條可以發(fā)現(xiàn)，相對(duì)于對(duì)“群體侵權(quán)”的規(guī)制，送審稿還特別賦予專利行政執(zhí)法部門處以罰款的權(quán)力，這充分表明國家層面對(duì)重復(fù)侵權(quán)行為的關(guān)注和“關(guān)照”。筆者認(rèn)為，之所以如此規(guī)制，主要是針對(duì)明知侵權(quán)卻故意為之且屢教不改的惡意。

　　現(xiàn)行法律法規(guī)以及此次送審稿都沒有進(jìn)一步明確“重復(fù)侵權(quán)”的構(gòu)成和界限。本文之所以提出“再次侵權(quán)”的概念，是希望通過“再次侵權(quán)”對(duì)比理解“重復(fù)侵權(quán)”的概念，進(jìn)而嘗試明晰它們各自的界限。

　　廣義上理解，“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”都是指同一行為人指針同一專利權(quán)再一次實(shí)施侵權(quán)。但由于侵權(quán)發(fā)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，導(dǎo)致它們之間具有一定差異。如何區(qū)別“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”，關(guān)鍵在于看：首次被控侵權(quán)行為是否被生效的法律文書認(rèn)定為侵權(quán)。如果是，則為“重復(fù)侵權(quán)”；除此之外，皆為“再次”。結(jié)合上述區(qū)間設(shè)置來說，在第一區(qū)間、第二區(qū)間和第三區(qū)間內(nèi)再一次實(shí)施侵權(quán)即為“再次侵權(quán)”，在第四區(qū)間內(nèi)再一次實(shí)施侵權(quán)即為“重復(fù)侵權(quán)”。

　　另外，從行為人主觀狀態(tài)來看，行為人在首次侵犯專利權(quán)時(shí)的主觀狀態(tài)可能是過失，也可能是故意，首次訴訟對(duì)此在所不問。然而，當(dāng)行為人再一次侵犯同樣的專利權(quán)時(shí)，則需要考慮行為人的主觀狀態(tài)，因?yàn)檫@直接關(guān)系侵權(quán)行為人是否為惡意，以及最終的損害賠償如何確定。對(duì)于“再次侵權(quán)”而言，行為人的主觀狀態(tài)可能是故意，也可能是過失；但對(duì)于“重復(fù)侵權(quán)”而言，行為人的主觀狀態(tài)只能是故意，因?yàn)橐呀?jīng)有生效的法律文件對(duì)其在前的侵權(quán)行為進(jìn)行了認(rèn)定和公示。

　　在左文和與佛山市南海九龍優(yōu)勝辦公家具有限公司、穆超侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案中[8]，針對(duì)九龍優(yōu)勝公司提出的“原告索取重復(fù)侵權(quán)的巨額賠償屬于惡意訴訟”的上訴理由，廣東高院指出：退一步而言，由于（2013）粵高法民三終字第512號(hào)民事判決審理的侵權(quán)糾紛發(fā)生在2013年之前，即使九龍優(yōu)勝公司有證據(jù)證明其制造銷售被訴產(chǎn)品給穆超的時(shí)間是2013年9月，九龍優(yōu)勝公司的制造銷售行為也構(gòu)成了再次侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。從此案可以看出，廣東高院亦提出了“再次侵權(quán)”的概念以區(qū)別于“重復(fù)侵權(quán)”。

　　2、 “再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”中的重復(fù)起訴問題。

　　《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第二百四十七條規(guī)定：“當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：（一）后訴與前訴的當(dāng)事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標(biāo)的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求相同，或者后訴的訴訟請(qǐng)求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果。當(dāng)事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外?！?/p>

　　無論“再次侵權(quán)”還是“重復(fù)侵權(quán)”，經(jīng)常會(huì)遇到重復(fù)起訴的問題。在再次侵權(quán)或重復(fù)侵權(quán)案件中，后訴與前訴的當(dāng)事人是相同的或?qū)嵸|(zhì)相同的，后訴與前訴的訴訟標(biāo)的很可能存在重疊，后訴與前訴的訴訟請(qǐng)求也很可能存在重疊，因此“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”案件具有易發(fā)重復(fù)起訴的潛質(zhì)。在實(shí)踐中，權(quán)利人通常會(huì)將涉嫌侵權(quán)的銷售者和制造者作為共同被告來起訴，如果銷售者不在同一地域，可能會(huì)出現(xiàn)多個(gè)訴訟的情況，這會(huì)導(dǎo)致制造者在某個(gè)時(shí)間段的侵權(quán)行為受到多個(gè)法院的審理，即出現(xiàn)重復(fù)審理的情況。一般來說，例如，如果在前訴中，前訴法院已對(duì)于侵權(quán)行為人在第一區(qū)間內(nèi)的侵權(quán)行為進(jìn)行了審理，在后訴中，如果后訴的侵權(quán)行為有部分落入到第一區(qū)間內(nèi)，則對(duì)于落入第一區(qū)間內(nèi)的侵權(quán)行為，后訴法院將不再重復(fù)審理。

　　如果被控侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利的保護(hù)范圍，法院會(huì)判決制造者立即停止制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品。判決生效后，如果制造者再行制造、銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，無疑會(huì)構(gòu)成重復(fù)侵權(quán)；但是，如果制造者在判決生效前已將被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售給其它銷售者，其它銷售者在判決生效后繼續(xù)進(jìn)行銷售，專利權(quán)人還能否起訴制造者構(gòu)成再次侵權(quán)？

　　對(duì)此，最高人民法院在廣東雅潔五金有限公司與浙江科瑪鎖業(yè)有限公司外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)侵權(quán)糾紛案件中給出了答案。關(guān)于雅潔公司對(duì)科瑪公司的訴訟是否構(gòu)成重復(fù)訴訟問題。雅潔公司主張本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品與北京高院判決所涉侵權(quán)產(chǎn)品不是同一批次的產(chǎn)品，其針對(duì)科瑪公司的訴訟不屬于重復(fù)訴訟。最高人民法院認(rèn)為，綜合本案現(xiàn)有證據(jù)來看，雅潔公司的該項(xiàng)主張不能成立。最高人民法院指出：一是從劉衛(wèi)陽一審訴訟中提交的銀利來五金銷售單來看，可以確定劉衛(wèi)陽購進(jìn)被訴侵權(quán)產(chǎn)品的時(shí)間是2009年12月4日，早于北京高院判決的2010年11月2日。二是本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的外包裝以及產(chǎn)品設(shè)計(jì)外觀和產(chǎn)品型號(hào)與北京高院判決所涉侵權(quán)產(chǎn)品一致，至于兩者之間存在的顏色差別，與判斷二者之間是否為同一批次的產(chǎn)品沒有必然的聯(lián)系。因?yàn)楸本└咴号袥Q所涉侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)與本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品型號(hào)一致，且北京市高級(jí)人民法院判決科瑪公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任所指向的侵權(quán)產(chǎn)品是科瑪公司制造的這種型號(hào)、具有這樣外觀設(shè)計(jì)的產(chǎn)品，并沒有特指是這一種顏色的產(chǎn)品，所以只要本案被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造、銷售時(shí)間早于北京高院判決的時(shí)間，就已為北京高院判決所涵蓋。三是科瑪公司在北京案件中不承認(rèn)其制造了涉案侵權(quán)產(chǎn)品，而在本案中承認(rèn)其制造了被訴侵權(quán)產(chǎn)品，這表明其服從北京高院判決，同時(shí)也是對(duì)其自身行為的糾正。北京高院判決已對(duì)其實(shí)施的侵權(quán)行為依法進(jìn)行了制裁，本案的裁判與其在北京案件中是否認(rèn)可被訴侵權(quán)產(chǎn)品系其制造無關(guān)。

　　大掌柜認(rèn)為，“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”自身的特點(diǎn)決定了在此類案件中經(jīng)常出現(xiàn)重復(fù)起訴的問題。但重復(fù)起訴的構(gòu)成要件相對(duì)苛刻，只要專利權(quán)人在訴訟前做好整體謀劃和布局，適當(dāng)區(qū)分開后訴與前訴的訴訟標(biāo)的，并且差異化訴訟請(qǐng)求，就可以避免出現(xiàn)重復(fù)起訴的情況。

　　3、“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”中的損害賠償問題。

　　獲得至少與損害相適應(yīng)的賠償是專利權(quán)人維權(quán)的重要目標(biāo)。關(guān)于損害賠償規(guī)定，主要依據(jù)來自于《專利法》第六十五條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十六條、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（第二次修正）第二十條、第二十一條和第二十二條。

　　另外，此次送審稿加大了對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)力度，不僅增加了法定賠償額度，還針對(duì)故意侵犯專利權(quán)的行為針對(duì)性地引入了懲罰性賠償制度。送審稿第六十八條第一和第二款規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。對(duì)于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！薄皺?quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予十萬元以上五百萬元以下的賠償。

　　對(duì)于“再次侵權(quán)”和“重復(fù)侵權(quán)”案件而言，侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素是確定賠償額度的重要考量因素。如果此次送審稿能審議通過，是否“故意”將直接關(guān)系到能否適用懲罰性賠償，這對(duì)權(quán)利人和行為人的影響都是巨大的。因此，如何認(rèn)定“故意”將會(huì)成為眾矢之的。

　　重復(fù)侵權(quán)是典型的故意侵權(quán)，自不必多言。但對(duì)于在第二區(qū)間和第三區(qū)間內(nèi)的再次侵權(quán)的行為人主觀狀態(tài)應(yīng)如何考慮？筆者認(rèn)為，除了有足夠的證據(jù)證明行為人“故意”之外，應(yīng)該根據(jù)再次侵權(quán)所處的不同區(qū)間，客觀地分析發(fā)生在不同區(qū)間內(nèi)的侵權(quán)行為人的主觀狀態(tài)。

　　大掌柜認(rèn)為，如果再次侵權(quán)發(fā)生在第二區(qū)間，由于首次訴訟的一審判決并未確定侵權(quán)與否，且這種侵權(quán)訴訟經(jīng)常伴隨有對(duì)涉案專利的無效宣告請(qǐng)求，因此不確定性較大。此時(shí)，如果對(duì)被控侵權(quán)人苛以較重的注意義務(wù)，對(duì)被控侵權(quán)人是不公平的。筆者認(rèn)為，除非專利權(quán)人有證據(jù)證明被控侵權(quán)行為人是故意侵權(quán)的，否則，應(yīng)按照一般的侵權(quán)案件處理。實(shí)踐中，權(quán)利人一般選擇在產(chǎn)品銷售旺季啟動(dòng)訴訟，而行為人在被訴之后，通常也不會(huì)馬上將其產(chǎn)品下架或停產(chǎn)，而是利用提起無效宣告程序、和解談判、另提訴訟等方式與權(quán)利人進(jìn)行周旋。按照一般侵權(quán)案件處理的方式處理在第二區(qū)間內(nèi)的再一次侵權(quán)行為，一方面可以限制權(quán)利人濫用專利權(quán)打壓行為人，另一方面也可以在無證據(jù)證明行為人故意侵權(quán)的情況下對(duì)行為人的再一次侵權(quán)給予相適應(yīng)的懲罰。

　　如果再次侵權(quán)發(fā)生在第三區(qū)間，此時(shí)首次訴訟的判決已認(rèn)定侵權(quán)成立但未生效。雖然判決尚未生效，但已經(jīng)過法院審理，且對(duì)相關(guān)事實(shí)進(jìn)行了認(rèn)定，行為人應(yīng)該對(duì)其被控侵權(quán)行為和權(quán)利人的專利權(quán)有了深入了解，對(duì)其是否侵權(quán)有基本的預(yù)判，因此應(yīng)該對(duì)其以后的行為謹(jǐn)慎為之。除非行為人有足夠的證據(jù)證明其行為具有合理性，諸如一審存在重大錯(cuò)誤、涉案專利權(quán)已被宣告無效等，否則，應(yīng)推定行為人對(duì)其再一次侵權(quán)行為是故意為之的。

　　在目前的司法實(shí)踐中，法院在認(rèn)定重復(fù)侵權(quán)上仍持有審慎態(tài)度。法院在認(rèn)定重復(fù)侵權(quán)成立后，一般會(huì)綜合考量行為人的主觀過錯(cuò)程度、侵權(quán)性質(zhì)和情節(jié)的嚴(yán)重程度等因素，給予相應(yīng)的加重懲罰。

　　選擇何種方式或者策略進(jìn)行維權(quán)，直接關(guān)系到專利權(quán)人的合法利益能否得到及時(shí)有效的保護(hù)、維權(quán)成本能否價(jià)值最大化以及維權(quán)效果能否最優(yōu)化。只有清楚識(shí)別侵權(quán)類型、準(zhǔn)確把握侵權(quán)特點(diǎn)，才能因地制宜、因時(shí)制宜，作出最有利的維權(quán)方案。

　　三、群體侵權(quán)

　　現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)于“群體侵權(quán)”的概念未有明確界定。目前的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，只要侵權(quán)主體在三個(gè)以上并且侵犯了同一專利權(quán)就構(gòu)成了“群體侵權(quán)”，不論侵權(quán)主體之間是否具有意思聯(lián)絡(luò)。

　　另外，此次送審稿正式提出了“群體侵權(quán)”的概念。送審稿第六十八條第一款規(guī)定：“對(duì)于故意侵犯專利權(quán)的行為，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！钡诹畻l規(guī)定：“對(duì)群體侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等擾亂市場(chǎng)秩序的故意侵犯專利權(quán)行為，專利行政部門可以依法查處，責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，并可以沒收侵權(quán)產(chǎn)品、專門用于制造侵權(quán)產(chǎn)品或者使用侵權(quán)方法的零部件、工具、模具、設(shè)備等。對(duì)重復(fù)侵犯專利權(quán)的行為，專利行政部門可以處以罰款，非法經(jīng)營額五萬元以上的,可以處非法經(jīng)營額一倍以上五倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額五萬元以下的,可以處二十五萬元以下的罰款?！笨梢姡m然送審稿將“群體侵權(quán)”定義為擾亂市場(chǎng)秩序的故意侵犯專利權(quán)的行為，但仍未對(duì)“群體侵權(quán)”的構(gòu)成和范圍進(jìn)行明確。

　　按照上述條文的規(guī)定，對(duì)于群體侵權(quán)行為，專利行政執(zhí)法部門可以進(jìn)行查處，法院可以適用懲罰性賠償制度進(jìn)行懲處。不難看出，國家層面已注意到實(shí)踐中此類行為不僅僅給專利權(quán)人帶來損害和無奈，其惡性程度已直接危害到了我國的專利管理秩序和市場(chǎng)秩序，因此，擬設(shè)規(guī)制不僅增加了懲罰性賠償制度的適用，還賦予專利行政執(zhí)法部門相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)利，旨在對(duì)此類行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊和懲處。若此條款審議通過，對(duì)于專利權(quán)人無疑是重大利好的。

　　目前，關(guān)于群體侵權(quán)的司法判例較少，大多數(shù)案件都是專利行政執(zhí)法部門牽頭督辦的案件。在互聯(lián)網(wǎng)上檢索“群體侵權(quán)”或“群體性侵權(quán)”詞條，可以找到很多關(guān)于此類案件的報(bào)道。比如，美國坦薩公司擁有“地柵和制造地柵的方法”等專利權(quán)，其在中國的獨(dú)資企業(yè)坦薩土工合成材料（中國）有限公司擁有上述專利在中國大陸的獨(dú)占實(shí)施許可權(quán)。坦薩武漢公司在全國多地均發(fā)現(xiàn)了仿冒、侵權(quán)現(xiàn)象，部分企業(yè)擅自生產(chǎn)、銷售相關(guān)專利產(chǎn)品，甚至公然參加國家重點(diǎn)工程的招投標(biāo)項(xiàng)目，導(dǎo)致坦薩武漢公司產(chǎn)品銷售量受到嚴(yán)重影響。為此，坦薩武漢公司請(qǐng)求武漢市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局尋求專利行政執(zhí)法的支持。武漢市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)坦薩武漢公司專利產(chǎn)品被侵權(quán)一事給予了高度關(guān)注，不僅作為重點(diǎn)案件報(bào)告國家和省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局督辦，而且將此案作為跨省協(xié)作案件，移送到相關(guān)省知識(shí)產(chǎn)權(quán)局處理。

　　大掌柜認(rèn)為，在當(dāng)前加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、鼓勵(lì)“雙創(chuàng)”的大背景下，權(quán)利人在面對(duì)群體侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)充分用好用活“雙軌”保護(hù)模式，加強(qiáng)與地方專利管理部門或市場(chǎng)監(jiān)管部門的溝通，利用專利行政執(zhí)法快速、經(jīng)濟(jì)、簡(jiǎn)便、專業(yè)的優(yōu)勢(shì)，以期用最少的投入獲得最大的維權(quán)效果。

　　四、間接侵權(quán)

　　間接侵權(quán)依賴于直接侵權(quán)。從某種意義上來說，間接侵權(quán)也是一種特殊的共同侵權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條規(guī)定了兩種間接侵權(quán)行為，即，幫助行為——明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實(shí)施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撎峁┱叩男袨閷儆谇謾?quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予以支持；以及教唆行為——明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實(shí)施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張?jiān)撜T導(dǎo)者的行為屬于侵權(quán)責(zé)任法第九條規(guī)定的教唆他人實(shí)施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。同時(shí)，《侵權(quán)責(zé)任法》第九條規(guī)定：“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

　　可見，上述的幫助行為和教唆行為均應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但教唆、幫助行為卻不以共同過錯(cuò)為構(gòu)成要件，這也正是其區(qū)別于共同侵權(quán)之處。

　　最高人民法院在《的理解與適用》一文中指出：“需要強(qiáng)調(diào)的是，間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)為前提，故條文表述為‘實(shí)施了’侵犯專利權(quán)的行為。但并不意味著，在提起間接侵權(quán)訴訟之前必須存在認(rèn)定直接侵權(quán)成立的裁判。此時(shí)，則面臨是否將間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人作為共同被告的問題，考慮到可能存在直接侵權(quán)人已經(jīng)被在先裁判認(rèn)定的情況，人民法院可以根據(jù)具體案情依法決定是否作為共同被告，《解釋二》未再贅述。但是，從實(shí)際操作看，無論是查明案件事實(shí)，還是連帶責(zé)任的確定，乃至判決的執(zhí)行，將直接侵權(quán)人和間接侵權(quán)人作為共同被告，效果可能更好?！?/p>

　　由上可見，權(quán)利人如何證明“實(shí)施了”是至關(guān)重要的。權(quán)利人既可以將間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人作為共同被告，也可以單獨(dú)起訴間接侵權(quán)人，但無論如何，都須證明“實(shí)施了”，即證明直接侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)。這樣，如果權(quán)利人將間接侵權(quán)人和直接侵權(quán)人列為共同被告，法院必然會(huì)對(duì)直接侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為進(jìn)行審理，這給予直接侵權(quán)行為人抗辯和答辯的機(jī)會(huì)。但是，如果權(quán)利人只訴間接侵權(quán)人，法院能否在不列直接侵權(quán)人為共同被告的情況下直接審理呢？大掌柜認(rèn)為，除非法院已對(duì)直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為作出了裁判，或者對(duì)涉及直接侵權(quán)人侵權(quán)行為的訴訟已立案受理或在審，否則應(yīng)將直接侵權(quán)人列為共同被告；如若不然，則剝奪了直接侵權(quán)人的抗辯和答辯機(jī)會(huì)，這對(duì)于直接侵權(quán)人是極不公平的。

　　在實(shí)踐中，如果權(quán)利人和直接侵權(quán)人之間具有某種利益關(guān)系，例如直接侵權(quán)人是采購商，權(quán)利人是供應(yīng)商，則權(quán)利人基于利益考慮一般不愿意將直接侵權(quán)人拉入到訴訟中。這勢(shì)必會(huì)造成一種尷尬局面，即，間接侵權(quán)行為人可能因權(quán)利人的這種為難（即難以證明直接侵權(quán)人實(shí)施了侵權(quán)）而逍遙于法外。筆者認(rèn)為，這種以“實(shí)施了”作為要件來認(rèn)定間接侵權(quán)，從某種程度上來說，可能會(huì)縱容部分的間接侵權(quán)行為。

　　大掌柜建議，從強(qiáng)化對(duì)權(quán)利人保護(hù)的角度著眼，應(yīng)放寬“間接侵權(quán)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。只要權(quán)利人能夠初步證明“實(shí)施了”是可能的、或者是具備實(shí)施條件的、或者是必然的，在間接侵權(quán)人沒有足夠反證的情況下，法院可以結(jié)合具體案情，直接認(rèn)定間接侵權(quán)成立。

　　五、專利權(quán)處于共有狀態(tài)，部分專利權(quán)人對(duì)侵權(quán)人單獨(dú)提起訴訟，這時(shí)法院如何處理？

　　專利權(quán)可能存在與他人合作開發(fā)設(shè)計(jì)共同取得的情況，部分共有專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)專利被侵權(quán)進(jìn)而單獨(dú)提起訴訟的，法院能否予以支持?筆者結(jié)合實(shí)務(wù)，梳理出以下三種處理模式：

　　1、裁定駁回原告起訴；

　　2、告知原告需通知其他共有專利權(quán)人對(duì)是否參加訴訟予以表態(tài)；

　　3、由法院通知其它共有專利權(quán)人參加訴訟。

　　1、裁定駁回原告起訴

　　《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條：權(quán)利人在專利侵權(quán)訴訟中主張的權(quán)利要求被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效的，審理侵犯專利權(quán)糾紛案件的人民法院可以裁定駁回權(quán)利人基于該無效權(quán)利要求的起訴。有證據(jù)證明宣告上述權(quán)利要求無效的決定被生效的行政判決撤銷的，權(quán)利人可以另行起訴。該司法解釋的精神在于，雖然訴訟中專利被宣告無效，但專利權(quán)人可能通過行政訴訟等其他救濟(jì)方式恢復(fù)該項(xiàng)專利權(quán)，裁定駁回起訴相當(dāng)于給予專利權(quán)人在恢復(fù)專利權(quán)后再次起訴的機(jī)會(huì)。

　　參考上述司法解釋的規(guī)定，法院針對(duì)部分共同專利權(quán)人單獨(dú)起訴作出駁回裁定，實(shí)際上是從給予專利權(quán)人再次訴訟權(quán)利的角度出發(fā)，其與裁定駁回專利被宣告無效的法律效果一致，即給予專利權(quán)人針對(duì)該專利侵權(quán)再次提起訴訟的機(jī)會(huì)。

　　在實(shí)務(wù)操作當(dāng)中，部分共有專利權(quán)人因怠于行使自己的訴訟權(quán)利，未與其它共有專利權(quán)人就是否參與訴訟事宜進(jìn)行妥善溝通并達(dá)成一致意見的，若法院依職權(quán)直接追加未明確表態(tài)參與訴訟的專利權(quán)人，無疑是培養(yǎng)“懶漢”原告。因此，部分裁判思維認(rèn)為應(yīng)結(jié)合參考專利權(quán)司法解釋二第二條之規(guī)定，裁定駁回原告起訴，也就是對(duì)訴訟的實(shí)體問題暫不做處理，將部分共有專利權(quán)人是否參與訴訟的問題推回給原告處理，待其處理完畢后再次提起訴訟。

　　2、告知原告通知其他共有權(quán)人表態(tài)

　　告知原告需通知其他共有專利權(quán)人對(duì)是否參加訴訟予以表態(tài)。這種處理模式相對(duì)折衷，但鑒于存在即使原告通知其他共有專利權(quán)人而未獲表態(tài)或未書面表態(tài)的可能，而原告往往無法提供相關(guān)其它專利權(quán)人放棄參加訴訟的證明，因此這種方式在一定程度上對(duì)原告的訴訟維權(quán)增加了阻力。

　　3、由法院通知其它共有專利權(quán)人參加訴訟

　　大掌柜認(rèn)為，共有專利權(quán)雖是共有狀態(tài)，但因?qū)＠麢?quán)被侵犯而導(dǎo)致專利權(quán)人的損失并沒有因共有狀態(tài)而不同，部分專利權(quán)人以原告身份單獨(dú)起訴，若直接裁定駁回起訴，可能影響該專利權(quán)人及時(shí)阻止侵權(quán)人的侵權(quán)行為；而告知原告需通知其他共有專利權(quán)人表態(tài)是否參加，也容易出現(xiàn)因其他專利權(quán)人遲遲未表態(tài)而影響訴訟程序順利進(jìn)行的情況。

　　因此，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》解釋第七十二條之規(guī)定“共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人為共同訴訟人”，筆者認(rèn)為由法院通知其它共有專利權(quán)人參加訴訟是其司法權(quán)力的合法行使，這對(duì)于專利權(quán)人維權(quán)的順利進(jìn)行也是比較可取的一種處理模式。