商標(biāo)法論文十七：淺析廣告語的商標(biāo)權(quán)

15383次 2017-09-06 商標(biāo)法論文?

　　廣告語如果具有獨創(chuàng)性，自然獲得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護。但是廣告語是否可以作為商標(biāo)申請注冊以獲得商標(biāo)法的保護，我國的商標(biāo)法未予明示。國內(nèi)的學(xué)者在論述廣告語與商標(biāo)的區(qū)別時，有學(xué)者認(rèn)為廣告語不同于商標(biāo)，使用廣告語不是為了區(qū)分商品的生產(chǎn)者和經(jīng)營者，也不表明商品的來源，因而廣告語不受商標(biāo)法的保護。

　　也有學(xué)者認(rèn)為，雖然好的廣告語以其獨特的表現(xiàn)形式，通過對消費者視覺、聽覺強烈的沖擊，加深了消費者對某一品牌的認(rèn)同，可以和商標(biāo)一樣發(fā)揮著區(qū)別他人商品的作用，但它無法像商標(biāo)一樣通過注冊取得專用權(quán)。當(dāng)然，獨特的廣告語可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法或者著作權(quán)法請求保護。筆者卻認(rèn)為廣告語也可以通過商標(biāo)法加以保護。

???????? 一、顯著性是廣告語成為商標(biāo)的基本條件

　　（一）廣告語可以成為商標(biāo)法保護的對象

　　用商標(biāo)法保護廣告語的做法，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的著作中已有闡述。其基本原則是，如果某條廣告語成為識別某個特定企業(yè)的一個顯著性標(biāo)記，便可以作為商標(biāo)申請注冊，從而獲得廣告語的專用權(quán)。在德國當(dāng)廣告語構(gòu)成企業(yè)商業(yè)標(biāo)記的組成要素，特別是企業(yè)名稱或商標(biāo)時，可申請注冊為商標(biāo)。德國學(xué)者普遍認(rèn)為，唯有這樣才能促使消費者把廣告所宣傳的產(chǎn)品與特定企業(yè)聯(lián)系起來，與其它企業(yè)的產(chǎn)品相區(qū)分。這是判定廣告語是否具有識別力的必要條件。

　　例如，下述廣告語可以通過商標(biāo)注冊加以保護 ：“Laβ Dir raten,trinke Spaten（請喝Spaten 啤酒）！”“Machmal Pause,Coca-Cola（休息會兒喝杯可口可樂）！”“HoffentlichAllianzVersichert（幸虧投了Allianz的保險）！”在美國商標(biāo)注冊中也存在廣告語商標(biāo)，一位藝人將“我是個鄉(xiāng)巴佬，假如 ”進行了聯(lián)邦注冊，使用在有關(guān)的T恤產(chǎn)品上，并成功地贏得了一場侵犯其商標(biāo)權(quán)的訴訟。我國的商標(biāo)法未明確把廣告語列為注冊對象，但也未明確排斥將廣告語注冊為商標(biāo)。在商標(biāo)注冊管理實踐中，商標(biāo)局收到多起廣告語商標(biāo)注冊申請案例，其中，有以普通廣告語申請注冊被駁回申請的，例如，以“追求頂峰 滿足享受”申請注冊在第34 類的香煙及煙草制品；以“長城門一開八方好事自然來”申請注冊在第37 類電器設(shè)備的安裝服務(wù)；以“WHAT YOUNEVER THOUGHT POSSIBLE”申請注冊在第9類雙向無線電收音機、尋呼機；以“一流高手”申請注冊在第11類煤氣灶具，皆因這些文字屬于常用的、普通的廣告宣傳用語，作為商標(biāo)缺乏應(yīng)有的顯著性，注冊申請被駁回。也有因廣告語具有顯著性而被初步審定的，例如，以“君子之交淡如水”申請使用在“茶”上 ；以“HAPPY BATHDAY”申請注冊在第3類化妝品、洗發(fā)水、香水、化妝香皂等商品；皆因不是產(chǎn)品的常用廣告用語，具有商標(biāo)所應(yīng)具有的顯著特征，可以準(zhǔn)予注冊。實踐表明，廣告語是可以獲得我國商標(biāo)法保護的。

　?。ǘ╋@著性是廣告語成為商標(biāo)的基本條件

　　一個廣告語成為商標(biāo)，受商標(biāo)法的保護，基本條件是該廣告語具有顯著性，便于識別。商標(biāo)是用以區(qū)別商品生產(chǎn)經(jīng)營者和服務(wù)提供者的商業(yè)標(biāo)志。它既是商業(yè)區(qū)別的產(chǎn)物，也是市場競爭的產(chǎn)物。商標(biāo)區(qū)別功能的實現(xiàn)則取決于商標(biāo)的顯著特征?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》到《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》有關(guān)商標(biāo)的條款毫無例外地將顯著性作為商標(biāo)受保護的基本條件。

　　我國《商標(biāo)法》在第9 條中規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別”。廣告語成為商標(biāo)，必須滿足法律關(guān)于商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性的要求。作為商標(biāo)的廣告語的顯著性，畢業(yè)論文是指其獨創(chuàng)性和可識別性，使廣告語成為區(qū)別于他人商品或者服務(wù)的標(biāo)志。廣告語顯著性的產(chǎn)生有兩個基本方式，一是創(chuàng)作產(chǎn)生。大多數(shù)企業(yè)認(rèn)識到，通過大眾傳媒或其它途徑傳播的廣告語，直接面對的是廣大公眾。它不僅能為企業(yè)樹立良好的形象，而且能為其產(chǎn)品打開銷路。

　　因此，有的企業(yè)甚至不惜重金，向社會公開征集最佳廣告語。凡因創(chuàng)作而產(chǎn)生顯著性的廣告語，無不凝聚著廣告語創(chuàng)作者的艱辛勞動。對于常見的宣傳用語和非特指性的譽美之詞，均不滿足顯著性的條件，因而不能成為商標(biāo)，例如“營養(yǎng)豐富，美味可口”、“工藝先進，質(zhì)量可靠”之類的廣告語，就不具有識別商品或者服務(wù)的功能。但是，一個看上去普通的廣告語，一旦與特定的商業(yè)標(biāo)記聯(lián)系在一起，就可能構(gòu)成了或者增強顯著性。例如“真誠到永遠(yuǎn)”與“海爾”結(jié)合在一起，“海爾真誠到永遠(yuǎn)”就是一個具有顯著特征的廣告語，人們聽到或看到這個廣告語，自然聯(lián)想到海爾產(chǎn)品。當(dāng)然該廣告語的顯著性與海爾產(chǎn)品的質(zhì)量、海爾的廣告宣傳等因素有著密切的關(guān)系。二是使用產(chǎn)生。

　　根據(jù)《商標(biāo)法》第11 條的規(guī)定，缺乏顯著特征的標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊，但經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。當(dāng)一條廣告語長期同特定的商品或者服務(wù)聯(lián)系在一起使用，并經(jīng)過大量的廣告宣傳等促銷活動，該廣告語便具有了區(qū)別來源的功效，可以作為商標(biāo)取得注冊。 二、廣告語的商標(biāo)權(quán)

　?。ㄒ唬V告語商標(biāo)權(quán)的取得

　　從我國商標(biāo)法的規(guī)定來看，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生有兩種：

　　一是因使用而知名，因知名而產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。所謂知名，是指有一定影響甚至馳名?，F(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條第1款規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用”，根據(jù)第31條的規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。上述規(guī)定表明，依照我國商標(biāo)法的規(guī)定，一個商標(biāo)，雖然未注冊，但通過使用而有了知名度，也就有了商標(biāo)權(quán)，當(dāng)然這種商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容不及注冊商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。

　　二是因注冊而產(chǎn)生。根據(jù)《商標(biāo)法》第3條的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)權(quán)，受法律保護。從法理上講，廣告語的商標(biāo)權(quán)也可以因使用而取得。但未注冊的廣告語因使用而知名，似乎更適合依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》加以保護。一個具有顯著性的廣告語，要獲得更為有力的保護，不妨考慮依法申請商標(biāo)注冊。從廣告實踐來看，廣告語一種是直接以文字形式出現(xiàn)在廣告媒介中；另一種則以間接文字表現(xiàn)形式，即多以旁白式或吟唱式再現(xiàn)于影視廣告或無線電廣播中，依賴廣告受眾的聽覺去感知。根據(jù)《商標(biāo)法》第8 條的規(guī)定，可以作為商標(biāo)注冊的，必須是能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開來的可視性標(biāo)志。因此，申請商標(biāo)注冊的廣告語應(yīng)當(dāng)是用文字或者文字與顏色的組合表現(xiàn)出來的，僅靠聽覺去感知的廣告語并不能作為商標(biāo)申請注冊。