國家稅務(wù)總局《關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得減免企業(yè)所得稅有關(guān)問題的通知》（國稅函[2009]212號），對居民企業(yè)享受《企業(yè)所得稅法》第二十七條第四項的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅減免稅的條件、所得的計算方法和程序進行了明確。在具體解讀這個文件之前，我們需要和大家普及一下技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅減免稅中涉及的幾個基本法律知識。

一、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與技術(shù)開發(fā)合同的差別
居民企業(yè)只有取得符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得才能享受《企業(yè)所得稅法》減免稅待遇。而對于企業(yè)從事技術(shù)開發(fā)取得的所得是不能享受企業(yè)所得稅減免稅優(yōu)惠的。實踐中，技術(shù)開發(fā)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓是緊密相關(guān)的。因此，居民企業(yè)要能正確享受到稅法給予的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得減免企業(yè)所得稅優(yōu)惠，首先需要明確技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與技術(shù)開發(fā)合同的區(qū)別。
（一）技術(shù)開發(fā)合同
1、技術(shù)開發(fā)合同的定義
根據(jù)《中華人民共和國技術(shù)合同法》及其實施條例的規(guī)定：技術(shù)開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝和新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)所訂立的合同。

2、技術(shù)開發(fā)合同的種類
技術(shù)開發(fā)合同包括委托開發(fā)合同和合作開發(fā)合同。

3、技術(shù)開發(fā)合同所完成的技術(shù)成果的歸屬和分享原則
①開發(fā)成果符合專利申請條件的
委托開發(fā)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除合同另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)方。研究開發(fā)方取得專利權(quán)的，委托方可以免費實施該項專利。研究開發(fā)方就其發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托方可以優(yōu)先受讓專利的申請權(quán)。

合作開發(fā)所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除合同另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)各方共有。一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，另一方或者其他各方可以優(yōu)先受讓其共有的專利申請權(quán)。合作開發(fā)各方中一方聲明放棄其共有的專利申請權(quán)的，可以由另一方單獨申請，或者由其他各方共同申請。發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)以后，放棄專利申請權(quán)的一方可以免費實施該項專利。 合作開發(fā)各方中，一方不同意申請專利的，另一方或者其他各方不得申請專利。

②開發(fā)成果只形成非專利技術(shù)的
委托開發(fā)或者合作開發(fā)所完成的非專利技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當事人在合同中約定。合同沒有約定的，當事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。但是，委托開發(fā)的研究開發(fā)方不得在向委托方交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三方。

（二）技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同
1、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的定義
技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是指當事人就專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、非專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓所訂立的合同。

2、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的種類
根據(jù)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的定義，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同分為：
①專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指專利權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方將其發(fā)明創(chuàng)造專利的所有權(quán)或持有權(quán)移交受讓方，受讓方支付約定價款所訂立的合同。
②專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，是指轉(zhuǎn)讓方將其就特定的發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán) 利移交受讓方，受讓方支付約定價款所訂立的合同。
③專利實施許可合同，是指專利權(quán)人或者其授權(quán)的人作為轉(zhuǎn)讓方許可受讓方在約定的范圍內(nèi)實施專利，受讓方支付約定使用費所訂立的合同。
④非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，是指轉(zhuǎn)讓方將擁有的非專利技術(shù)成果提供給受讓方，明確相互之間非專利技術(shù)成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)，受讓方支付約定使用費所訂立的合同。

（三）技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的差別點
從以上對于技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同一些核心概念介紹的基礎(chǔ)上，我們可以看出，技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同存在的一個最大的差別就在于：

技術(shù)開發(fā)合同是當事人在訂立技術(shù)合同時對尚未掌握的產(chǎn)品、工藝、材料及其系統(tǒng)等技術(shù)方案所訂立的一個開發(fā)方案。開發(fā)方案的最終結(jié)果可能形成一項可以申請的專利技術(shù)、也可能是一項非專利技術(shù)。

但是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同有一個大的前提是，在訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同時，合同的轉(zhuǎn)讓方就應(yīng)該擁有該項專利的專利權(quán)、或非專利技術(shù)的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，即技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當以轉(zhuǎn)讓特定和現(xiàn)有的專利權(quán)、專利申請權(quán)、專利實施權(quán)、非專利技術(shù)使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)為內(nèi)容，不包括轉(zhuǎn)讓尚待研究開發(fā)的技術(shù)成果。

因此，技術(shù)開發(fā)合同是對一項尚未掌握的專利或非專利技術(shù)的研發(fā)所訂立的合同。而技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同是轉(zhuǎn)讓一項現(xiàn)有的、特定的專利或非專利技術(shù)的合同。

但是，技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同在某種程度上又是存在比較緊密的聯(lián)系的。比如，在技術(shù)開發(fā)合同中，合同成果最終能夠申請專利，且合同約定的專利申請權(quán)在研究開發(fā)方（受托方）。則研究開發(fā)方除了可以取得從事技術(shù)開發(fā)業(yè)務(wù)的收入外，在其符合條件申請到專利后，他還可以作為轉(zhuǎn)讓方，簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，取得技術(shù)轉(zhuǎn)讓收入。

二、專利、非專利技術(shù)的法律定義
在了解了技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的差別后，我們就集中轉(zhuǎn)入到技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的討論中。

根據(jù)《中華人民共和國技術(shù)合同法實施條例》第五十四條的規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當以轉(zhuǎn)讓特定和現(xiàn)有的專利權(quán)、專利申請權(quán)、專利實施權(quán)、非專利技術(shù)使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)為內(nèi)容，不包括轉(zhuǎn)讓尚待研究開發(fā)的技術(shù)成果或者傳授不涉及專利或者非專利成果權(quán)屬的知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息訂立的合同”。

轉(zhuǎn)讓尚待研究開發(fā)的技術(shù)成果的合同本質(zhì)屬于技術(shù)開發(fā)合同。這一點我們已經(jīng)明確。特別需要提醒大家的是根據(jù)法律規(guī)定，傳授不涉及專利或者非專利成果權(quán)屬的知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息訂立的合同不屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。因此，這里我們就要明確什么是專利，什么是非專利技術(shù)。

（一）專利
根據(jù)《中華人民共和國專利法》的規(guī)定，專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。
發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案。
實用新型，是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實用的新的技術(shù)方案。
外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。

專利受法律規(guī)范保護。專利必須經(jīng)申請人按照《專利法》的相關(guān)規(guī)定向國家審批機關(guān)提出專利申請，經(jīng)國家審批機關(guān)經(jīng)過審查后授予、向申請人頒布專利證書并予以登記和公告。專利所有人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對該項專利享受專有權(quán)。

（二）非專利技術(shù)
根據(jù)《中華人民共和國技術(shù)合同法實施條例》第六條規(guī)定，“非專利技術(shù)包括：
1、未申請專利的技術(shù)成果；
2、未授予專利權(quán)的技術(shù)成果；
3、專利法規(guī)定不授予專利權(quán)的技術(shù)成果“

而根據(jù)《中華人民共和國專利法》第二十五條的規(guī)定，不授予專利權(quán)的技術(shù)成果包括：
1、科學發(fā)現(xiàn)；
2、智力活動的規(guī)則和方法；
3、疾病的診斷和治療方法；
4、動物和植物品種；
5、有原子核變換方法獲得的物質(zhì)。
但是對上款第四項所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照規(guī)定授予專利權(quán)。“

同時，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理科技***案件的若干問題的規(guī)定》規(guī)定，“非專利技術(shù)成果應(yīng)具備下列條件：
1、包括技術(shù)知識、經(jīng)驗和信息的技術(shù)方案或技術(shù)訣竅；
2、處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得；
3、有實用價值，即能使所有人獲得經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢；
4、擁有者采取了適當保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務(wù)的前提下將其提供給他人。
企業(yè)的技術(shù)，只要具備上述幾個特征，該項技術(shù)才能被稱為非專利技術(shù)。

在財政部會計司編寫組編寫的《企業(yè)會計準則講解—2006》中也有對非專利技術(shù)的定義：“非專利技術(shù)，也稱專有技術(shù)。它是指不為外界所知，在生產(chǎn)經(jīng)營活動中已采用了的，不享有法律保護的、可以帶來經(jīng)濟效益的各種技術(shù)和訣竅。非專利技術(shù)一般包括工業(yè)專有技術(shù)、商業(yè)貿(mào)易專有技術(shù)、管理專有技術(shù)”。這個定義和我們上面法律法規(guī)對非專利技術(shù)的定義基本相似。

對于專利的識別在實務(wù)中比較簡單，關(guān)鍵是看專利所有人有沒有專利權(quán)證書。特別是對于在我國申請的專利技術(shù)，一般都有專利注冊號，在國家知識產(chǎn)權(quán)局的網(wǎng)站上就能夠查詢到。對于國外企業(yè)轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)的，應(yīng)要求提供相關(guān)專利的注冊證書。

非專利技術(shù)由于無需注冊，因此，在實踐中就有一個非專利技術(shù)和不涉及非專利成果權(quán)屬的知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息的區(qū)分問題了。從最高人民法院《關(guān)于審理科技***案件的若干問題的規(guī)定》規(guī)定中我們可以看出，知識、技術(shù)、經(jīng)驗和信息只有同時具備了以下條件才可別認定為非專利技術(shù)：
1、秘密性，即不是可以公開獲得的

2、實用性，即能使所有人獲得經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢

3、保密性，即所有人總是在約定保密義務(wù)的前提下將其提供給他人。

三、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的實質(zhì)內(nèi)容
從上面對于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的類型我們可以看出，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的實質(zhì)內(nèi)容就是關(guān)于以下幾種權(quán)利的轉(zhuǎn)讓：

專利所有權(quán)轉(zhuǎn)讓

專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓

專利的實施許可

非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓（包括使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)）

四、專利所有權(quán)與非專利技術(shù)使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)
目前，社會上一些單位研究開發(fā)出一項技術(shù)成果后，往往宣布對該項技術(shù)成果擁有“所有權(quán)”。這種說法并不確切。一般，我們只有對于專利技術(shù)，專利權(quán)所有人才有所有權(quán)。而非專利技術(shù)，一般不稱所有權(quán)，只涉及使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的問題。

“所有權(quán)”指的是財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)所享有的占有、使用、處分和收益的權(quán)利。所有權(quán)是排他權(quán)，其權(quán)利主體是特定的，義務(wù)主體是不特定的。一項技術(shù)成果，只有經(jīng)申請并被授予專利權(quán)以后，專利權(quán)人才在專利權(quán)有效期內(nèi)享有與所有權(quán)相類似的實施其發(fā)明創(chuàng)造專利的排他權(quán)。非專利技術(shù)成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)則不同，靠前，它只存在特定的當事人之間。具體說，一是在單位與職工之間，職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于單位，非職務(wù)技術(shù)成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)屬于完成非職務(wù)技術(shù)成果的個人。二是在合同當事人之間，約定非專利技術(shù)成果使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)歸一方當事人的，另一方不得使用、轉(zhuǎn)讓；約定使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)歸雙方共有的，各方均可使用，但任何一方轉(zhuǎn)讓非專利技術(shù)成果應(yīng)當征得另一方同意，所得利益由雙方合理分享。第二，它沒有對抗第三者的效力。這就是說，非專利技術(shù)成果的權(quán)屬只在單位和其職工之間，在合同當事人之間具有法律約束力，不影響任何掌握該項技術(shù)的第三方使用、轉(zhuǎn)讓同一技術(shù)。因此，非專利技術(shù)成果的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，不是排他權(quán)利，而是非獨占的權(quán)利，因而不具有法律意義上的“所有權(quán)”的屬性。

五、專利實施許可的類型
專利實施許可合同按照許可范圍不同，可以分為獨占實施許可合同、排他實施許可合同和普通實施許可合同。

1、獨占實施許可合同
獨占實施許可合同是指受讓人在合同范圍內(nèi)對專利技術(shù)的實施享有獨占的使用權(quán)。讓與人不得在許可合同規(guī)定的期限和范圍內(nèi)，自己實施或者以其他方式利用專利，也不得再與第三方簽訂任何其他形式的許可合同。否則即為違反合同，應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。

2、排他實施許可合同
排他實施許可合同是指合同的受讓人在合同規(guī)定的地域范圍、期限或方式內(nèi)享有使用讓與人的專利技術(shù)以制造、銷售產(chǎn)品的權(quán)利。讓與人不得在已經(jīng)許可受讓人實施專利的范圍內(nèi)，就同一專利與第三方訂立專利實施許可合同。但是，讓與人保留自己在該范圍內(nèi)實施專利的權(quán)利。所以，排他實施許可合同是讓與人和受讓人分享專利實施權(quán)的協(xié)議。

3、普通實施許可合同
普通實施許可合同是最常見的專利實施許可方式。普通實施許可合同的讓與人允許受讓人在合同規(guī)定的范圍內(nèi)使用其專利技術(shù)，同時保留自己實施和允許任何第三方在該范圍內(nèi)實施專利技術(shù)的權(quán)利。

六、技術(shù)合同案例
最后，我們提供幾個技術(shù)開發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同范本，大家可以參考上面的介紹來進行合同的鑒別。

合同一

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）合同內(nèi)容及合作形式
1、乙方受托完成M藥品原料合成工藝的篩選、放大和優(yōu)化。該項工藝技術(shù)的所有權(quán)歸甲方獨有。

2、甲方提供工藝放大生產(chǎn)基地，并有義務(wù)配合乙方做好做好相關(guān)工作。

（二）技術(shù)成果的歸屬及分享
M藥品的合成工藝技術(shù)歸甲方獨有。

（三）技術(shù)情報和資料的保密及成果分享
甲乙雙方都有為本合同和本項目資料保密的義務(wù)，不得將本項目向第三方轉(zhuǎn)讓或以其他方式將本項目提供給第三方使用。

（四）合同價款的支付
合同總價款X萬元。甲方根據(jù)乙方工作進度支付。

對于合同一我們可以來判定一下：
1、是對M藥品原料合成工藝的篩選、放大和優(yōu)化技術(shù)進行合法，在合同簽訂時，雙方還未掌握該項技術(shù)。因此，該項合同應(yīng)屬于技術(shù)開發(fā)合同。

2、從合同的具體條款來看，該項開發(fā)合同最終會形成一項非專利技術(shù)。同時合同約定了，非專利技術(shù)的所有權(quán)歸甲方左右。

3、因此，該合同是一份委托開發(fā)合同。對于委托開發(fā)合同成果只形成非專利技術(shù)的，雙方可以約定非專利技術(shù)使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的歸屬。從該合同來看，該項非專利技術(shù)的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)歸委托方（甲方）所有。

合同二

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）項目標的技術(shù)的內(nèi)容、范圍、形式和要求
1、B公司將其擁有的一項遠程數(shù)據(jù)接受處理技術(shù)轉(zhuǎn)讓給A公司，該項技術(shù)為專利技術(shù)，專利技術(shù)證書登記號為N0.123456.

2、該項轉(zhuǎn)讓是包括本項目的所有知識產(chǎn)權(quán)和至目前為止所有開發(fā)成果的技術(shù)轉(zhuǎn)讓

3、轉(zhuǎn)讓形式：該技術(shù)的全部圖紙資料、電子文檔及軟件源代碼。

（二）技術(shù)資料的保密義務(wù)及分享規(guī)定
技術(shù)資料和情報全部移交甲方，雙方同意為該項技術(shù)進行保密。

（三）合同價款的支付
該項技術(shù)轉(zhuǎn)讓的總價款為X萬元。甲方在合同簽訂10日后付清合同款。

從這份合同的內(nèi)容來看，在合同簽訂時，乙方就擁有一項現(xiàn)有專利的所有權(quán)。因此，該項合同是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。同時從合同內(nèi)容來看，該份合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的專利所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

合同三

甲方：A公司

乙方：B公司

（一）項目標的技術(shù)的內(nèi)容、范圍、形式和要求
1、B公司允許A公司使用其一項醬油調(diào)制生產(chǎn)技術(shù)，該項技術(shù)為B公司專利技術(shù)，專利技術(shù)證書登記號為N0.123456.

2、B公司允許其在20X1年至20X9年使用該技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品。

3、轉(zhuǎn)讓形式：該技術(shù)的相關(guān)圖紙技術(shù)資料。同時B企業(yè)符合輔導(dǎo)A企業(yè)技術(shù)人員掌握該技術(shù)，生產(chǎn)出符合規(guī)定條件的樣品。

（二）技術(shù)資料的保密義務(wù)及分享規(guī)定
1、該項技術(shù)的所有權(quán)歸B企業(yè)所有。

2、B企業(yè)允許A企業(yè)使用該項技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品。在許可使用期間，B企業(yè)可以使用該專利技術(shù)。但B企業(yè)不得再許可除A企業(yè)以外的第三方使用該技術(shù)。

3、甲乙雙方都賦有對該項技術(shù)的進行保密的義務(wù)。

（三）合同價款的支付
該項技術(shù)轉(zhuǎn)讓的總價款為X萬元。甲方在合同簽訂10日后付清合同款。

從該份合同的內(nèi)容來看，該份合同也是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，但是是屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的專利實施許可合同。從許可的方式來看，應(yīng)屬于排他實施許可合同。

作者單位：江蘇省南京市江寧區(qū)地稅局